上诉人（原审被告）：辽宁联达种业有限责任公司。住所地：辽宁省朝阳市北票市泉巨永乡泉巨永村。
法定代表人：许云岱，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈涛，河北合乾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：敦煌种业先锋良种有限公司。住所地：甘肃省酒泉市肃州区工业园区。
法定代表人：马宗海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张克杰，内蒙古天原律师事务所律师。
委托诉讼代理人：缐海科，男，该公司员工。
原审被告：内蒙古齐瑞农业发展有限公司。住所地：内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特前旗乌拉山镇南苑华庭1号底店。
法定代表人：杨忠，该公司执行董事。
上诉人辽宁联达种业有限责任公司（以下简称联达公司）因与敦煌种业先锋良种有限公司（以下简称敦煌公司）、原审被告内蒙古齐瑞农业发展有限公司（以下简称齐瑞公司）侵害植物新品种权纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院于2021年2月26日作出的（2020）内01民初627号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年6月15日受理后，依法组成合议庭，并于2021年8月10日询问了当事人。上诉人联达公司的委托诉讼代理人陈涛，被上诉人敦煌公司的委托诉讼代理人张克杰、缐海科到庭接受了询问。本案现已审理终结。
联达公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，查清事实后改判联达公司未侵害名称为“先玉508”、品种权号为CNA20080166.X的植物新品种权（以下简称涉案新品种）,或者发回重审。2.判决由敦煌公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由:（一）原审法院事实认定错误,导致案件错误判决。原审法院认定联达公司侵害涉案新品种权的核心证据是北京玉米种子检测中心的鉴定意见，比较位点数40,差异位点数1,结论为“近似”。根据该鉴定意见,两个品种显然不是相同的同一品种,根据《中华人民共和国种子法》（以下简称种子法）和《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称保护条例）的规定显然不存在侵权行为。（二）原审法院法律适用错误,导致案件错误判决。联达公司对敦煌公司单方委托的鉴定事项,在法定期限内向人民法院申请鉴定,人民法院应当准许，而原审法院认定联达公司未尽举证义务是错误的。（三）人民法院组织鉴定是查清事实的唯一途径。判定本案事实的鉴定材料全部由敦煌公司掌握,如果非要强加联达公司自证清白,因其不掌握“检材”,事实上是举证不能的。原审法院的做法实质上剥夺了联达公司的“辩论权”。在原审举证期限内，联达公司提交鉴定申请时已阐明,根据《农业部植物品种特异性、一致性和稳定性测试机构管理规定》,农业部植物新品种测试中心是我国目前唯一有资质的品种间特异性，即是否为同一品种是否构成侵权的技术鉴定机构。且该机构仅接受人民法院、公安、农业行政管理机关的委托鉴定。原审拒不准许联达公司的鉴定申请,以举证责任分配为裁判理由,实质上是剥夺了当事人的辩论权,陷当事人于举证不能的状态,存在明确且明显的司法不公和错误。
敦煌公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审证据已证明联达公司、齐瑞公司生产、销售的“联达988”侵害了涉案新品种权，无需另行进行鉴定。
齐瑞公司未陈述意见。
敦煌公司向原审法院起诉，原审法院于2020年8月31日立案。敦煌公司起诉请求：1.判令联达公司、齐瑞公司立即停止侵害涉案新品种权的行为；2.判令联达公司、齐瑞公司共同赔偿敦煌公司经济损失及维权合理开支共计100万元；3.本案的诉讼费用由联达公司、齐瑞公司承担。
联达公司原审辩称：敦煌公司的诉讼请求及事实理由均不能成立，应依法驳回敦煌公司的诉讼请求。理由如下：（一）联达公司没有假冒销售涉案品种种子的事实，敦煌公司所述的情况并不存在。联达公司的“联达988”玉米种子是经辽宁省农作物品种审定委员会审定通过，允许合法销售的玉米品种，2020年联达公司委托齐瑞公司在内蒙古区域少量试销售。所销售的种子在外包装上都是联达种业公司的包装袋，内部所装的种子也是经审定的“联达988”玉米种子，无论是外包装还是内部的产品都是联达公司的产品，与敦煌公司的“先玉508”品种没有任何关系，根本不存在套包、假冒敦煌公司产品的情况。“联达988”与“先玉508”根本就是两个不同的品种，两者之间是有很大区别的，特别是两者的母本有明显的差异，“联达988”的母本“阜黄7948”的玉米轴是白色的，而“先玉508”的母本的玉米轴是红轴，这从繁育的亲本就是有明显的差异的，繁育出的种子也是有差异的，所以，两者也不是同一产品，也就不存在假冒套包的情形存在。二、敦煌公司提供的两份检验报告存在瑕疵，不能作为证据使用。首先敦煌公司的检验鉴定行为是敦煌公司单方委托，不符合证据规则的规定，并且检验机构及鉴定人员没有提供相应的鉴定检验资格证书，不能证明鉴定机构和鉴定人员具有相应的鉴定资格。另外，其中的一份检验报告的委托人是包头市叠力知识产权代理有限公司，该公司与本案没有任何关系，它委托鉴定机构所做的鉴定结论不能适用于本案。所以敦煌公司提供的两份检验报告在鉴定程序上和鉴定资格上都存有瑕疵,不能作为定案依据。联达公司已经申请对两个品种是不是同一品种，要求进行鉴定。三、联达公司的“联达988”与“先玉508”两个品种近似，但近似并不等于是相同，不能说明两个品种是完全相同的品种，也不能证明“联达988”就是“先玉508”，联达公司销售的“联达988”种子并不是“先玉508”种子，联达公司没有假冒套包的行为，也没有侵害涉案新品种权的行为。因此，敦煌公司的诉讼请求及理由没有合法的依据，不能得到支持，应依法驳回敦煌公司的诉讼请求。
齐瑞公司原审辩称：其作为种子的销售单位，对侵害植物新品种的行为没有辨别能力。
原审法院认定事实：
先锋国际良种公司于2015年5月1日获得中华人民共和国农业部颁发的《植物新品种权证书》，授予该公司为“先玉508”玉米品种的品种权人，品种权号为CNA20080166.X，保护期限为15年。2007年7月6日，先锋海外公司与敦煌公司签订《关于先玉335、先玉420、先玉508、32D22、33B75之生产和经销许可协议》，协议显示:先锋海外公司，一家根据美国依阿华州法律组建并存续的公司，......敦煌公司，一家根据中华人民共和国法律合法成立并有效存续的公司，......（合资公司），协议约定先锋海外公司在此授予合资公司在区域内独家生产并销售先玉335、先玉420、先玉508、32D22、33B75的许可......2010年6月18日，先锋国际良种公司出具《声明》，确认：“先锋海外公司为我公司的子公司，我公司已授予其分许可我公司在中国境内的各子公司、合资公司和/或关联公司在中国特定区域内独家生产和经销我公司拥有的杂交种的权利。”2010年6月18日，先锋国际良种公司与山东登海先锋种业有限公司、铁岭先锋种子研究有限公司及敦煌公司等三家公司签署《授权书》，授权上述三家公司以自己名义，对任何侵犯和损害先锋国际良种公司的植物新品种权的单位或个人，单独或共同提起民事诉讼、刑事追诉和行政投诉的权利。上述三家公司有权委托中国律师代表其在以下代理权限内对任何侵权单位或个人采取法律行动：（1）调查取证，和/或转委托其他知识产权代理公司调查和/或公证购买侵权产品样品；（2）与侵权人谈判，签署和解协议；（3）在行政查处中，准备、签署和提交投诉文件；（4）在刑事追诉中，准备、签署和提交法律文件、参加庭审、发表代理意见；（5）在民事诉讼中，准备、签署和提交起诉状，参加庭审，发表代理意见；（6）在民事诉讼中，变更诉讼请求，撤诉，接受调解，提起上诉或在上诉中应诉，申请执行，接受经济赔偿；（7）申请诉前禁令、禁止令、证据保全和财产保全措施；（8）签署、代收其他相关法律文件。2007年4月9日农业部国家农作物品种审定委员会出具审定编号为国审玉2006043的《农作物品种审定证书》，证明“先玉508”适宜在四川、重庆、湖南、湖北、贵州、云南和广西的平坝丘陵和低山区种植。
2020年4月7日，受敦煌公司委托，包头市叠力知识产权代理有限公司的委托代理人徐清伟向内蒙古自治区包头市天信公证处申请证据保全。当日徐清伟与公证员娜某来到内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特前旗乌拉山镇东兴××街××东北角门头显示为“齐瑞农业”的门店内，徐清伟购买了两桶“厚德203”玉米杂交种和三袋“联达988”玉米杂交种，店内的销售人员出具了一张盖有“内蒙古齐瑞农业发展有限公司”印章的《乌拉特前旗齐瑞农业销售清单》。公证员对该“齐瑞农业”店的门头、店内情况进行拍照，并对购买的种子分别进行封存并标记。封存后的上述物品及购物过程中取得的清单保存于内蒙古自治区包头市天信公证处。2020年4月26日，依申请人申请，公证员将封存好的一袋“联达988”玉米杂交种通过顺丰速递邮寄给“北京市农林科学院玉米种子检验中心”（收件人地址：北京市海淀区××花园××路××楼××室，收件人：刘文彬；运单号：ＳＦ1075609467274）。公证员对上述过程进行监督并作出（2020）包天信证内民字第900号公证书。
2020年5月28日，北京玉米种子检测中心对经公证保全的“联达988”与“先玉508”玉米新品种进行真实性比对，检验依据：真实性：NY/T1432－2014玉米品种鉴定技术规程SSR标记法；检验结论为比较位点数40，差异位点数1，结论：近似。2020年5月14日，该检测中心对经公证保全的“联达988”与农业部征集审定品种标准样品“联达988”进行真实性比对，检验依据：真实性：NY/T1432－2014玉米品种鉴定技术规程SSR标记法；检验结论为比较位点数40，差异位点数28，结论：不同。该检测中心分别出具了《检验报告》。
北京玉米种子检验中心具有编号为（京）中种检字（2016）第002号《中华人民共和国农作物种子质量检验机构合格证书》，有效期至2021年4月21日。
原审庭审中，联达公司、齐瑞公司认可封存的被诉侵权物“联达988”是联达公司生产，授权齐瑞公司销售的产品。
2020年8月14日，敦煌公司委托诉讼代理人张克杰向内蒙古自治区包头天信公证处申请证据保全公证。该公证处公证员娜某和敦煌公司委托代理人张克杰在该公证处102室使用该公证处的电脑，在“360安全浏览器”内搜索并进入“中国种子协会网”网站内，在该网站内的“生产经营备案查询中国种业大数据平台”内对“品种名称”为“联达988”、“备案时间”为“2017－8－30至2020－8－15”、“备案类别”分别为“委托代销”及“经营不分装”项下的记录进行查看，并对该网站内的“辽宁联达种业有限责任公司”的证件图片进行查看，并对上述过程进行屏幕截图制作光盘进行了证据保全。其中在“生产经营备案查询”的页面，显示品种“联达988”，数量累计约为107619.5公斤。
联达公司成立于2002年2月7日，经营范围:农作物种植；农作物种子研发、生产、销售；农药销售（仅限于分公司经营）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2015年5月15日，辽宁省农作物品种审定委员会出具审定编号辽审玉2015031《农作物品种审定证书》，证明“联达988”适宜在辽宁省内≥10℃活动积温在2800℃以上的中晚熟玉米区种植。
齐瑞公司成立于2019年7月1日，经营范围：种子、农药、化肥销售、农副产品购销；农业技术咨询。
敦煌公司提交了为支持本次诉讼共支付公证费、鉴定费、律师费的发票。原审开庭前，联达公司向原审法院提交鉴定申请一份，要求对“先玉508”玉米品种与“联达988”玉米品种的特异性进行农业植物品种DUS鉴定。
上述事实有当事人提交的公证书、检验报告、《农作物品种审定证书》、企业信用信息公示报告，发票、原审庭审笔录等在案佐证。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1.敦煌公司是否为适格原告，能否提起本案诉讼；2.联达公司、齐瑞公司是否实施了被诉侵权行为；3.如联达公司、齐瑞公司实施了侵权行为，敦煌公司主张停止侵权，联达公司、齐瑞公司共同赔偿100万元有无事实及法律依据。
首先，关于敦煌公司是否具有主体资格。敦煌公司提交了“先玉508”品种权人先锋国际良种公司植物新品种权证书和授权书，先锋国际良种公司授权敦煌公司以自己名义，对任何侵犯和损害许可人的植物新品种权的单位或个人，单独或共同提起民事诉讼等权利，敦煌公司提交的证据形成较为完整、符合逻辑的证据链，能够证明其具有诉请保护“先玉508”植物新品种权的原告主体资格，敦煌公司提起本案诉讼符合法律规定。
其次，联达公司、齐瑞公司行为是否构成侵权。本案中敦煌公司委托其代理人在包头市天信公证处公证人员见证下在齐瑞公司购买、封存样品，并将封存的样品通过快递公司邮寄至北京玉米种子检验中心进行真实性比对。包头市天信公证处所做的证据保全公证符合相关规定。北京玉米种子检验中心作为具有相应品种检测技术水平的专业机构对植物新品种真实性进行鉴定，符合《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第四条的规定。北京玉米种子检验中心对经公证处封存的样品进行检验，即被诉侵权物与对照样品“先玉508”差异位点数为1，结论为近似；被诉侵权物与对照样品“联达988”差异位点数为28，结论为不同。可以认定被诉侵权物与“先玉508”为近似品种，而与“联达988”为不同品种。敦煌公司购买种子、封存样品、邮寄等过程均经公证处公证，并无不当。
根据中华人民共和国农业行业标准《玉米品种鉴定技术规程SSR标记法》第11.1记载的结果判定：当样品差异位点数≥2，判定为“不同”，当样品间差异位点数＝1，判定为“近似”，当样品间差异位点数＝0，判定为“极近似或相同”。根据该判定标准，参照最高人民法院指导案例92号的裁判要点，被诉侵权玉米品种与“先玉508”玉米品种为近似品种，但不足以认定为同一品种，应当综合其他因素进一步加以判定,此时的举证责任应由被告方承担。联达公司虽然对于敦煌公司提供的《检验报告》认为是单方委托，没有检验机构及检验人员的资质证明，且检验结论为近似，不能证明两个品种相同。但其未能提供相反证据推翻《检验报告》，而仅是提出对“先玉508”玉米品种与“联达988”玉米品种的特异性进行农业植物品种DUS鉴定。根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第四条的规定，对于侵害植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题可以采取田间观察检测、基因指纹图谱检测等方法鉴定。由此可见，法律并未禁止采用DNA分析方法，也未将田间观察检测指定为唯一的鉴定方法。北京玉米种子检验中心具有《中华人民共和国农作物种子质量检验机构合格证书》，且合格证书在有效期内，本案所涉检验并无程序及资质瑕疵。况且联达公司亦未能就被诉侵权品种与“联达988”品种真实性进行比对差异位点数为28，结论为不同品种的情况做出合理解释，故原审法院认定被诉侵权物与“先玉508”为同一品种，对联达公司要求对“先玉508”与“联达988”品种的特异性进行农业植物品种DUS测试鉴定的申请不予准许。联达公司、齐瑞公司未经“先玉508”品种权人许可，生产和销售名为“联达988”实为“先玉508”玉米品种的繁殖材料，主观上存在过错，侵害了“先玉508”品种权人享有的植物新品种权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。联达公司认为“联达988”与“先玉508”为完全不同的品种，不存在“套包”销售的情况以及鉴定为单方委托，鉴定程序存在瑕疵的理由，因其提交的证据不足以证明其抗辩理由，原审法院不予支持。
齐瑞公司关于其只是销售单位，对是否侵害植物新品种权没有辨别能力，不应承担责任的抗辩意见，原审法院认为，根据《中华人民共和国种子法》的规定，销售者对于产品来源的合法性负有严格审查的义务，这是由种子生产、经营的特殊性所决定的。齐瑞公司未提交证据证明其已经进行了必要的审查义务，根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条的规定，生产、繁殖或销售授权品种的繁殖材料属于侵害植物新品种权的行为，齐瑞公司的销售行为，侵害了“先玉508”品种权人的权利，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。其抗辩理由缺乏事实及法律依据，原审法院不予采信。
再次，关于赔偿数额确定的问题。虽然敦煌公司提供了经过公证保全的联达公司销售的备案信息，但其提供的销售信息中“联达988”的经销数量，仅能证明该品种的销售情况，不能证明该销售数量均系侵权销售，不能作为联达公司因侵权所得利益的证明。敦煌公司也没有提供证据证明因侵权所受损失或许可使用费的情形，同时，敦煌公司虽提供了公证费、鉴定费、律师费的发票，但没有其他证据佐证，不能形成以一一对应的关系，无法准确确定上述费用，但上述费用已经实际发生，因此，原审法院综合考虑联达公司、齐瑞公司侵权的性质、期间和后果，以及联达公司因为类似情况发生过同类诉讼的情况，酌情认定联达公司、齐瑞公司向敦煌公司赔偿损失及敦煌公司为制止侵权行为所支付的合理开支共计50万元。
原审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条、第一千一百八十五条，《中华人民共和国种子法》第七十三条，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条、第二条、第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：（一）联达公司、齐瑞公司立即停止侵害涉案新品种权的行为；（二）联达公司、齐瑞公司赔偿敦煌公司损失50万元；（三）驳回敦煌公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由敦煌公司负担2000元，由联达公司负担8800元、齐瑞公司负担3000元。
二审期间，各方当事人未提交新的证据。
联达公司向本院提出书面鉴定申请，请求人民法院委托鉴定机构进行田间种植DUS测试。敦煌公司认为现有证据已经能够证明构成侵权，明确表示不同意进行田间种植DUS测试。
原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是：（一）联达公司申请人民法院委托鉴定机构进行田间种植DUS测试是否应当准许；（二）联达公司生产和销售被诉侵权种子是否侵害了涉案新品种权，以及原审判决确定的赔偿数额是否适当。
（一）关于联达公司申请人民法院委托鉴定机构进行田间种植DUS测试是否应当准许的问题
2021年7月1日起施行的《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第二十三条规定：“通过基因指纹图谱等分子标记检测方法进行鉴定，待测样品与对照样品的差异位点小于但接近临界值，被诉侵权人主张二者特征、特性不同的，应当承担举证责任；人民法院也可以根据当事人的申请，采取扩大检测位点进行加测或者提取授权品种标准样品进行测定等方法，并结合其他相关因素作出认定。”第二十四条规定：“田间观察检测与基因指纹图谱等分子标记检测的结论不同的，人民法院应当以田间观察检测结论为准。”敦煌公司在一审诉讼中已经提交了具有检验资质的北京玉米种子检测中心作出的《检验报告》，结论是被诉侵权种子与涉案新品种具有一个差异位点，可以认定为近似品种。联达公司对该检验报告的结论亦不持异议。根据上述司法解释的规定，敦煌公司已完成了证明侵权事实存在的初步举证责任。在此基础上，联达公司如果主张二者特征、特性不同的，应当承担举证责任，如对种子培育的过程、构成近似的原因等情况作出说明，田间观察检测并不是必须采取的唯一进行反驳的举证方式。另外，联达公司虽然对敦煌公司提交的另一份《检验报告》结论不予认可，但是两份检测报告出具机构相同，检测样品来源相同，对比样品均来自于农业部征集审定品种标准样品，联达公司不认可其中一份《检测报告》的结论不具有说服力。档案号为BJYJ202000110053D的检验报告证明被诉侵权种子与联达公司在农业部备案的“联达988”样品具有28个位点差，属于不同品种，而联达公司生产、销售的被诉侵权种子亦声称为“联达988”品种，对此，联达公司并未作出合理解释。据此，本院对于联达公司关于进行田间观察检测的申请不予准许。原审法院对其鉴定申请不予准许亦无不当。
（二）关于联达公司生产和销售被诉侵权种子是否侵害了涉案新品种权，以及原审判决确定的赔偿数额是否适当的问题
未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料的，是侵犯植物新品种权的行为。中华人民共和国农业行业标准《玉米品种鉴定技术规程SSR标记法》第11.1记载的结果判定：当样品差异位点数≥2，判定为“不同”，当样品间差异位点数＝1，判定为“近似”，当样品间差异位点数＝0，判定为“极近似或相同”。根据敦煌公司提交的《检验报告》可以认定被诉侵权物与涉案品种权构成近似品种，在联达公司没有提交相反证据的情况下，不足以认定不是同一品种。联达公司未经“先玉508”品种权人许可，生产和销售名为“联达988”实为“先玉508”玉米品种的繁殖材料，主观上存在过错，侵害了“先玉508”品种权人享有的植物新品种权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。
最高人民法院《关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》（2020年修正）第六条规定：“人民法院审理侵害植物新品种权纠纷案件，应当依照民法典第一百七十九条、第一千一百八十五条和种子法第七十三条的规定，结合案件具体情况，判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。人民法院可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受实际损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。权利人为制止侵权行为所支付的合理开支应当另行计算。依照前款规定难以确定赔偿数额的，人民法院可以综合考虑侵权的性质、期间、后果，植物新品种权许可使用费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及权利人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，在300万元以下确定赔偿数额。”原审法院综合考虑联达公司、齐瑞公司侵权的性质、期间和后果，以及联达公司因为类似情况发生过同类诉讼的情况，酌情认定联达公司、齐瑞公司向敦煌公司赔偿损失及敦煌公司为制止侵权行为所支付的合理开支共计50万元并无明显失当，联达公司亦未提交证据证明上述赔偿数额明显过高，本院予以确认。
综上所述，辽宁联达种业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由辽宁联达种业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑 宏 宇
审 判 员 岳 利 浩
审 判 员 孔 立 明
二〇二一年十二月二日
法官助理 梁琼书记员郑帅
书 记 员 李 梦 琳